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明日方舟众多六星干员中，要说最为特殊和另类的，个人不得不提一位，那就是费斯特，也就是白铁了，之所以他最为特别，是因为他的强度风评很奇怪和另类，明明不算是太过于差劲，但总觉得提起来都默认白铁属于可有可无的那种类型。

白铁刚推出的时候，那强度风评只能说是惨不忍睹，基本上都是一通埋汰，贬低得啥也不是，都快成垫底的了，也亏着后续实装了更是重量级，也就是强化版五星强度的伺夜，才挽救了一把白铁的风评。

而后续实测发现，也没那么差劲，增伤也好，充电辅助也好，还是打伤害等等，数值都挺正常的，也说得过去，实际上他最大的问题，就是作为辅助来说，没红蒂灵活，也没有红蒂安心省事和高性价比，缺乏脱手能力，也缺乏质变的收益和效果，另外cost投入是真的高，他本身不贵，但是加俩装置那就另说了，然而相对的，这装置也不占部署位置啊。

而之所以希望白铁不强，实际原因也非常的客观，因为他之前是三幻神之一，**的叔叔玛恩纳，而之后则是半周年庆的限定干员，不说伺夜和斥罪如何，你看看人气兼具强度的翼德，更不要说年末的异格苇草了，所以对比之下，前后出的六星不是幻神就是顶级强卡，白铁但凡不是那么犀利，这标签打上去就摘不掉了。

所以严格来说白忒不是很差，起码现在来看白铁确实用得到的地方很多，三个技能都很好玩，只能说当时的客观因素影响下，导致的很多玩家希望他不强，给自己一个跳过卡池，抽后续限定的理由罢了，而随着时间淡化，和本身这干员也没火起来，不强的**也就这么扎根了，多少有点无奈。

明日方舟南

明日方舟有关这次23年开启的SS火山旅梦活动，有关这次落地实装的四位新干员，相关的基建强度这次也具体的小编综合认为和说明一下，本次的基建技能意外的感觉还不错，算是一口气实装了两位基建幻神了，就业面前途无量的那种。

青枳

精0：进驻加工站加工基建材料时，副产品的产出概率提升75%

精2：进驻加工站加工基建材料时，心情消耗为4的配方全部-2心情消耗

加工用的，概率不错，关键是心情消耗不高，但没必要为了多整技能而去精二。

苍苔

精0：进驻制造站时，贵金属类配方的生产力+30%

精2：进驻制造站时，当前制造站内每个金属工艺类技能为自身+5%的生产力

非常有用，不客气的说就是基建幻神，这个不用怀疑，精0就能提供高达30%效率的贵金属的生产力加成，而且精二有额外的效率提升如果你最近缺赤金，同时还是双贸易站的配置，很有必要精二。

异格诗怀雅

精0：进驻贸易站时，订单获取效率+20%

精2：进驻贸易站时，当前贸易站内干员提升的每个订单上限，提供4%订单获取效率

还不错，贸易站相关的，如果是双贸易站的话可以考虑搭配一下，但是拆哪个队伍，自己想清楚。

异格小绵羊

精0：进驻训练室协助位时，医疗干员的专精技能训练速度+30%，如果训练位干员分支为行医，则训练速度额外+45%

精2：进驻宿舍时，基建内（不包括副手）每名行医干员为该宿舍内所有干员心情每小时恢复速度+6%（最多生效4名）

专精类型的基建技能，然后就是宿舍心情的恢复速度了，但是吧，这个元素奶的专精buff加成比较尴尬，因为不少玩家已经把蜜莓和桑葚都给练了，下个六星行医再出来不知道要等到猴年马月去了。

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第一章 导论：基于商事司法困境的民商区分理论的提出

第一章 导论：基于商事司法困境的民商区分理论的提出

成文法固有的局限性使法律漏洞的出现无可避免。[1]有学者甚至认为，所谓的法律漏洞，在司法实践中，与其说是例外，还不如说是通例。[2]在处于转轨时期的我国，市场经济实践仍处于极为迅速的发展变动之中，商事法律关系往往错综复杂，因而商事司法实践中的法律漏洞更是普遍存在。法律漏洞的各种形式都存在于我国商法体系之中[3]，最为严重的“领域漏洞”也普遍存在，这使我国商事审判人员常常面临着“无法可用”的司法困境。

不过，在我国商法体系已较为齐备的今天，尽管存在不少“无法可用”的现象，但这种明显的法律漏洞已大为降低并逐步减少。可以说，各种经营行为及交易关系基本上都能寻找到相应的法律规范予以调整。我国司法实践中的商法适用困境主要表现为，在“民商合一”或“民商不分”的立法模式下[4]，不少民法规范都不宜直接适用于商事法律关系，从而导致“有法不宜用”的司法困境。还有一点，在复杂多样的商事法律关系面前，大量涉及经营关系的法律**的处理，还大量存在“有法不好用”的司法困境。为有效解决这一问题，必须通过实证研究，发现我国商事司法实践中的典型法律适用困境的表现形式，分析其存在原因及现行法律体系内的解决方案，并在小编综合认为现行法律体系缺陷的基础上探索整体性的解决方案。[5]

一、“有法不宜用”的司法困境

（一）例一：经营场所承租权的法律救济难题

传统民法理论将租赁关系视为继续性契约关系。与买卖关系不同，租赁契约关系中的使用期间与对价数额，系于时间经过的长短。契约存续期间越长，由于各方状况发生变化的概率增大，契约的风险也随之增大。随着契约风险的提高，当事人互信互赖的要求也相对增加，信赖关系也愈浓厚。[6]民事租赁关系这种本质特性，要求当事人双方高度信赖，信赖关系只要遭到破坏，租赁关系即有终结的危险。不过，因传统民事不动产租赁的主要目的为居住，承租人获得房屋的目的在于满足自身的居住需要，而居住为基本人权的重要方面，为生存权所涵盖，故为保护处于弱势地位的承租人的权益，现代社会民事不动产租赁中普遍引入了公共政策介入的制度设计。[7]例如，买卖不破租赁、租金封顶、廉租房、共有产权房这类普遍带有公共政策色彩的法律制度，即为基于对居住权的特殊保护而对所有权予以限制的制度安排。

反观经营场所租赁法律关系，即所谓商事租赁，固然同样以当事人之间的信赖关系为基础，但以营利为目的的经营行为则为其本质属性。在市场经济高度发达的现代社会，为降低投资成本，经营者往往需要租赁他人的不动产开展经营活动，从而使经营场所租赁关系的发生日益普遍。[8]经营者对于经营场所的利用与民事租赁的自我居住大为不同。为招揽生意，经营者大多会进行专门装修，并投入大量成本对经营场所的装潢加以妥善维护。在经营过程中，其经营成果大多体现在其所建立的稳定的客户群上，而客户群对经营者的认知与经营场所密不可分。因此，在经营场所租赁关系中，租赁关系终止时，出租人损失的仅为租金利益，而承租人损失的则为与该经营场所密不可分的营业资产价值，且承租人的营业资产价值可能远远超过出租人的租金利益。承租人在将作为经营场所的房屋返还出租人时，其对房屋的装修翻新等行为所产生的成本，尽管可能依照传统民法中的添附、不当得利制度解决[9]，但作为经营者的承租人对于房屋的有形和无形投入，以及诸如客户群散失等经营损失却无法得到有效补偿。还有一点，由于商机的千变万化，经营者有可能随时依据当时的市场需要改变经营场所的用途，或者转租他人而另行投资。这在商事活动中都是非常普遍的现象，但若从民事租赁当事人双方彼此信赖的角度观察，则很难获得正当化的说明。

就我国司法实践而言，发生经营场所承租权**时，固然可适用我国《合同法》、住房和城乡建设部于2010年发布的《商品房屋租赁管理办法》及不少地方立法机构制定的各种“房屋租赁条例”等相关规定，但因相关法律规范均未充分考虑到经营场所承租权所包含的营业资产价值，从而导致该类**的法律适用往往呈现出符合形式正义，却有悖于实质正义的司法困境。申言之，根据《合同法》及相关地方立法的规定，经营场所承租人虽可获得同等条件下的优先购买权及优先承租权的法律保障，但在计算同等条件时根本不考虑经营场所承租权中所蕴含的特殊营业资产价值。而在英国、爱尔兰、法国、比利时、荷兰、意大利等欧洲国家，法律则赋予了商事租赁的承租人在租期届满时请求续展租约的权利。《法国商法典》还对形成商事租赁关系的租约期限、租约续展权作了强制性规定，对迁出租赁场所的承租人，出租人原则上负有赔偿由于出租人拒绝租约续展而给承租人造成的损害的义务。[10]还有一点，法国商法强调商人租赁权和顾客群的重要性，将其列为商事营业资产的无形构成部分。[11]

显然，我国合同法在租赁制度上的设计依据依然以对所有权人的优先保护和当事人双方的信赖关系为基础，而忽视了现实生活中大量经营场所租赁法律关系的特殊性。对于出租人法律保护上的绝对倾斜，使利用经营场所进行商事经营的经营者在租赁关系上处于明显的劣势地位。合同法在租赁制度的设计上，仅仅考虑了以民事居住为目的租赁的需要，而缺乏对商事经营活动租赁的特别安排，因而没有做到实质上的民商区分，商事经营活动的特有利益也无法通过经营场所承租权得到有效的保护。因此，我国若不设定保护经营场所承租权的商法规范，仅仅适用关于房屋租赁的相关规定，则根本无法充分保护经营场所承租人的合法权益。

（二）例二：如何认定经营关系中违约金条款的法律效力

在我国商事交易实践中，当事人为促使合同订立并获实际履行，有时会自愿设定较高的违约金。但长期以来，**或仲裁机构往往会依一方当事人的申请，根据《合同法》第114条第2款的规定，以实际损失为基准，自由裁量违约金是否过高。实践中，尽管裁量尺度不尽相同，但大多认为，约定的违约金超过造成损失30%的，即可认定是违约金过高，从而将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内。尽管2009年5月13日起施行的最高****《关于适用〈中华****合同法〉若干问题的解释（二）》第29条已对此作了一定修正，但仍将造成损失的30%作为基本的判断标准。这就使当事人之间基于风险考虑而自愿设立的违约金条款往往受到不当干预。

事实上，当事人之间在合同中约定高额违约金，往往是当事人之间，在就相对方的履约能力不信任的情况下，为促使合同订立与履行所采用的一种特殊形态的担保方式。承担高额违约金的一方之所以愿意接受这一合同条款，往往都是在全面权衡了各种利害关系后所作出的经营决策。因此，若司法机关或仲裁机构动辄认定当事人之间约定的违约金过高而进行“合理”干预，这无疑是不当地介入当事人之间的经营关系之中。其替代了经营者的经营判断，而以自己的判断标准来寻求所谓实质正义。因此，在我国《合同法》及其司法解释对违约金条款有明确规定的情况下，若简单地将该规范适用于商事法律关系，很可能导致司法机关或仲裁机构作出有悖于当事人私法自治理念的非正义性裁决。在司法实践中，不少当事人以约定高额违约金的方式促使合同订立，待其违约甚至恶意违约时，则利用《合同法》违约金条款，要求将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内。在此情形下，若司法机关或仲裁机构简单地适用《合同法》违约金条款，根据该合同当事人的请求，将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内，则无疑会面临以追求实质正义为目标，却导致纵容恶意违约行为的尴尬情况。这就要求在立法与司法实践中，区分民事合同与商事合同，对违约金条款的适用作区分对待，以便根据经营行为的特殊性作出特殊规制。

（三）例三：如何认定民间借贷合同的法律效力

在相当长一段时间内，我国曾禁止非金融机构的企业之间相互借款，但保护合法的民间借贷，即自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间的借贷。随着市场经济的发展，民间借贷不仅是自然人之间缓解生活或生产资金需求的重要方式，而且日益发展成为民间资本的投资方式。然而，由于我国个人信用体系还未完全建立，且民间借贷合同往往从形式到内容都存在许多容易引致**的问题，因而近年来我国民间借贷**案件频发。

我国《民法通则》第90条规定：合法的借贷关系受法律保护。依此，只要当事人之间的借贷关系不违法，就应依法受到保护。但由于民间借贷形式多样，既包括亲友之间的**性借贷，也包括具有合理营利目的的经营性借贷，还包括不受法律保护的**性质的借贷，因而法官或仲裁员在审理该类案件时，必须对合同约定利率的合法性作出判断。对此，最高****曾于1991年8月颁布的《关于****审理借贷案件的若干意见》（现已失效）第6条对利率效力作出规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地****可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”

应当说，以上规定基本上体现了保护民间借贷贷款人合理营利的法律理念，但因民间借贷利率被严格限定在银行同类贷款利率的4倍以内，故实践中可能会因此导致对承担了较高风险的贷款人不公平的后果。尤其是在借款人借款用途为从事高风险的投资或经营活动时，贷款人为可能获取的**而在客观上承担了高风险，若**绝对化地适用《关于****审理借贷案件的若干意见》（现已失效）第6条，将可能导致对贷款人不公平的后果。因此，2015年9月1日起施行的最高****《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）对此作了修正。该《民间借贷司法解释》第26条第1款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，****应予支持。”同条第2款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，****应予支持。”

2015年《民间借贷司法解释》将受法律保护的民间借贷年利率上限确定为24%，并将法律容忍的民间借贷年利率上限确定为36%，超过部分的利息约定无效。民间借贷年利率超出24%但未超36%的，虽不受法律的强制力保护，但若当事人自愿履行则同样有效，借款人无权请求出借人返还已支付的超过年利率24%但未超36%部分的利息。对此，《民间借贷司法解释》第31条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，****不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”还有一点，《民间借贷司法解释》还根据主体不同，对民间借贷利息约定不明的解释规则作了不同规定。该《民间借贷司法解释》第25条第2款规定：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，****不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，****应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”该规定在一定程度上体现了商法中的保护营利理念，对自然人之间借贷与其他借贷作了区分对待，确立了不同的解释规则。

应当说，2015年《民间借贷司法解释》确实缓解了对民间借贷利率“一刀切”的不利影响，在一定程度上强化了对贷款人利益的保护，但仍存在未明确区分民事性质的民间借贷和商事性质的民间借贷的问题。

对此，笔者认为，在对民间借贷合同利率合法性进行裁判时，应根据民间借贷的民事性质和商事性质予以区分对待。在商事性质的民间借贷中，应充分尊重当事人之间基于私法自治的意思表示，尽可能确认借贷合同约定利率的法律效力。易言之，法律不必对商事性质的民间借贷利率作《民间借贷司法解释》中的严格限定，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，均可认可其法律效力。当然，若贷款人为不具备金融营业资格，却以发放贷款营利为业的，则应因其放贷行为违法而认定借贷合同无效，从而对借贷合同约定的贷款利率不予认可。若贷款人以营利为目的发放贷款，但非以发放贷款营利为业，即使系自然人之间的借贷，亦应认定为商事性质的民间借贷，从而充分尊重当事人之间基于私法自治的意思表示，尽可能确认借贷合同约定利率的法律效力。当然，尽管法律不宜对商事性质的民间借贷利率作不当干预，但其仍应受合理控制，不应以民间借贷之名行**之实，否则，将可能对金融秩序造成较大冲击并可能引发社会矛盾。

在民事性质的民间借贷中，应对民间借贷利率进行合理的司法干预，将借贷合同约定利率限定于年利率24%以内。易言之，笔者认为，《民间借贷司法解释》关于受法律保护的民间借贷年利率上限24%的规定，不应普遍适用于所有民间借贷合同，而应仅适用于民事性质的民间借贷合同。还有一点，尽管《民间借贷司法解释》第25条第2款的规定在一定程度上体现了民商区分的理念，但不应以是否为自然人之间的借贷为判断标准，即使双方当事人均为自然人，也完全可能属于商事性质的民间借贷，因而需要基于明确的民商区分理念作明确界定。例如，在贷款人为自然人的情形下，若其发放贷款系以营利为主要目的，即使借款人为自然人，且其借款用途为解决生活需要或小规模农业生产资金需要，也应构成单方商行为，从而使该民间借贷具备商事性质。

司法解释对民间借贷合同的利率进行限定，体现的是在保护私法自治的基础上维护金融秩序与社会秩序的法律精神。因此，在对该规定进行合理性考量时，必须判断超过年利率36%的民间借贷是否真的损害了金融秩序与社会秩序，否则将侵害当事人之间基于私法自治理念的自由权。如前所述，在借款人为企业或借款人借款用途为经营活动时，只有在民间借贷的利率大大超过年利率36%并构成**的情形下，才可能损害金融秩序与社会秩序。因此，应立足于民事性质的民间借贷和商事性质的民间借贷的根本区别，对我国民间借贷制度及其适用作明确区分。对此，有学者曾提出，应以营利性为标准，将民间借贷划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷，这是设计和检讨我国民间借贷立法科学性的重要依据。[12]尽管如何区分民事性质的民间借贷与商事性质的民间借贷还需要深入研究，但这一区分对待的立法与法律适用思路无疑是正确方向。[13]

二、“有法不好用”的司法困境

（一）例四：商事关系中表见**的认定问题

表见**是维护交易安全、保护信赖合理的重要制度，它充分体现了现代民法价值取向的根本变化，在现代经济社会中具有重要的制度价值。[14]如何达到维护交易安全、保护合理信赖的目的，就成为表见**制度运作的核心问题。但由于我国《合同法》第49条关于表见**制度的规定较为简略，相关司法解释也未对表见**制度的判断标准作明确界定[15]，因而司法实践中往往表现出判断标准颇为混乱的局面[16]，相关判决也在一定程度上表现出不稳定性[17]，从而难以实现定分止争的应有功能。

我国民商法学界普遍对实践中存在重大认识分歧的表见**问题缺乏足够重视，相关研究或理论深度不足，或对实践关注不足，因而表现出诸多缺憾。具体来说，我国民法学界对于表见**的研究基本停留在构成要件与表现形式的争论上，在这种学术争鸣过程中，虽不断深化了对表见**的认识，却未能为表见**提供关于相对人是否存在过失及本人可归责性的具体判断标准。[18]尤其是在缺乏商法理念及商法思维的情况下，民法学界关于表见**构成要件的研究，往往未考虑相关主体的法律性质（如是否为企业或经营者），从而使可归责性的论断在复杂的实践面前表现出明显的不合理性。商法学界则大多忽略了表见**规范层面的系统研究，其对**制度的关注点往往限于商事**，因而也未能基于商法的立场对民法学界的研究作必要补充。[19]总而言之，我国民法学界与商法学界都未明确提出表见**的可**作性判断标准，因而需要立足于商法的视角，对表见**制度的判断标准作全方位的反思与重构。

2017年发布的《民法总则》关于表见**的规定有较大进步，对不适用表见**的除外情形作了明确规定。对此，该法第172条规定：“行为人没有**权、超越**权或者**权终止后，仍然实施**行为，相对人有理由相信行为人有**权的，**行为有效。”需要说明的是，因《民法总则》未确定民商区分的立法原则，立法未能解决区别对待“相对人有理由相信行为人有**权”这一要件所隐含的相对人善意无过失的判断标准的问题，从而未能解决实践中不当扩大表见**解释的问题。

在表见**认定中，只有被**人有外观授权行为且相对人善意无过失的，才能认定构成表见**。为解决表见**的适用问题，《江苏省高级****关于适用〈中华****合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（2005年9月23日由审判委员会第42次会议讨论通过）作了详细规定。该《纪要》第14条第2款规定：“认定构成表见**的，应当以被**人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被**人具有一定的过错为前提，以‘相对人有理由相信行为人有**权’即相对人善意无过失为条件。”该规定非常好地体现了合同法关于表见**制度的立法精神。“相对人善意无过失”的情形，需要从民商区分的角度，结合相对人的主体属性及其行为性质予以判断。

从域外法中表见**的判断标准来看，对于表见**中双方当事人的身份区分，似可成为一种较为便捷的模式。在德国民法中，对归责性程度的要求更高一些，在本人可归责性较低时，会倾向于仅科以赔偿信赖利益之责任。而商法中对可归责性程度的要求有所降低，以可归责于自己的方式引起的表见**，均可产生履行请求权，无论有无过错，只要存在某种典型的可归责性，即可使责任成立。[20]这种表见**判断标准的具体化模式可称为民商区分的模式。而在美国法中，对于表见**的判断标准也有类似民商区分的做法，在商事领域，尤其是以公司为代表的企业组织中，表见**的规则与民法的差别最大，在2006年美国《统一有限责任公司法》（ULLCA）修订之后，不同类型公司表见**权确认的规则又发生了巨大改变。[21]公司组织的**权一般产生于组织体内部，这种结构让一般人无须深究就能认定**人的行为具有处分性，这种依据外观的判断方法显然与民法的不同。

从我国民法中多数规范对民商区分不足的现状来看，如果能够对表见**制度进行民商区分，将表见**的抽象判断标准作一定程度的细化，则能为表见**判断标准的重构提供一条可选择的道路。具体来说，若将经营者身份作为民商区分的模式，则其具体应用于表见**判断标准时，既应考察相关当事人是否为经营者，还应根据经营者是否为企业而对其主观过错或可归责性作具体判断。在第三人系经营者时，只要其违背了与其能力和要求相匹配的注意义务，即使过失较轻，也不能成立善意无过失，从而使表见**无法成立。在此情形下，若作为第三人的经营者乃是负有最高标准注意义务的企业，则只要认定其未在交易过程中善尽注意义务，无论是否存在过失，均使善意无过失不能成立，表见**当然无从成立。在第三人系经营者（含企业）的情况下，无论本人是否为普通人，作为经营者的第三人的主观过错判断标准均不受影响。也就是说，在第三人系经营者（含企业）时，在表见**判断标准中，无须考虑本人的可归责性要件。在第三人系普通人时，因其不具备经营者所应有的判断能力，对其注意义务要求不应过高，故唯其存在重大过失时，才使善意无过失不成立，从而使表见**易于成立。在此情形下，若本人系经营者，则其可归责性判断标准较为宽松，只要第三人无重大过失，即可使表见**成立；若本人同样系一般民事主体，则其可归责性判断标准较为严格，只有第三人无任何过失，才能使表见**成立。[22]

（二）例五：如何追究虚假广告代言人的法律责任

对于在我国存在着的明星代言虚假广告现象[23]，就因缺乏明确的法律规定而无法有效追究代言人的法律责任。对此，尽管可依民法的共同侵权规则追究代言人的侵权法律责任，但要证明代言人存在过错却殊非易事。因此，实践中，在虚假代言广告现象屡屡发生时，却无法追究这些实施了虚假代言行为的明星或专家的法律责任。为此，有人提出通过修改《广告法》，明确将虚假广告代言人纳入虚假广告责任人的范畴。[24]

《浙江省广告管理条例（草案）》还曾对此作了明确规定。该草案规定：个人或组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带民事责任。[25]

2009年颁布（2015年修订）的《食品安全法》第140条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。”但令人遗憾的是，2015年修订的《广告法》未对广告代言人的民事责任作明确规定，而仅作了具有宣示性规范性质的规定，违法后果仅明确规定了行政责任。[26]依此，虚假广告的代言行为固然可得到法律规制，但其民事损害赔偿问题却未获明确的法律规制。就理论基础而言，虚假广告代言人的民事责任固然可以从共同侵权责任或不作为侵权责任获得解释，但不能仅仅**于此。事实上，在明星代言广告以及以专家、患者名义进行的“证言式”商业广告活动中，行为人均具有明显的获取高额收益的营利目的。若将该以营利为目的的行为界定为经营行为，并依此确认经营行为的实施者（经营者）所应承担的合理审慎的注意义务应比一般民事关系当事人的更为严格[27]，则可通过引入商法中的经营者加重责任理念，使广告代言人就其代言的商品履行审慎的审查义务，否则即可令其就该项作为义务的违反承担赔偿责任。

（三）例六：如何追究违反安全保障义务的侵权责任

在我国，因宾馆、酒店、卡拉OK厅、银行等服务经营场所不安全导致消费者人身、财产权益受侵害的案件屡屡见诸报端。为解决该类**，最高****以连续发布公报案例的方式，对全国**审理该类案件提供统一的指引[28]，并于2003年公布的最高****《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条分两款对安全保障义务作了明确规定。此后，为对安全保障义务的法律适用提供统一指引，最高****继续发布了多例公报案例。[29]以此为基础，我国2009年实施的《侵权责任法》第37条对安全保障义务作了明确规定，对此，该条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”同条第2款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”

姑且不论我国《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的不作为与间接致害侵权责任是否必要或合适[30]，就其法律适用而言，至少存在未区分公共场所的管理人或者群众性活动的组织者的主体与行为性质，而对不同性质的主体及行为人适用统一的安全保障义务判断标准的问题。在此方面，发生在广西南宁市的一个遇难“驴友”家属诉“驴头”案[31]，即为该问题的典型例证。

2006年7月7日，梁某东在南宁某网站邀人“AA”制去南宁武鸣赵江峡谷游玩，12名网友响应，其中包括网名为“手手”的21岁女孩骆某。大家约定“经费AA，预收旅费，公支分摊，多还少补”。次日，包括梁某东在内的13名“驴友”，以每人预交一定费用的方式，前往武鸣县赵江河谷进行户外溯溪探险活动。由于峡谷狭窄，“驴友”众多，大家只得分作几组找地方宿营。一些人在一面悬崖下宿营，另一些人则选择了河谷作为宿营地点。由于宿营的地方处于河流上游地段，平时水很少，这几天也没下雨，河流几乎是断流状态，河谷地有一片宽敞的沙砾地，看上去是不错的扎营地。骆某所在的一组就扎营在河床上，她与好朋友小陈共用一个帐篷。7月9日凌晨4点多，天开始下雨，由小雨渐渐转成大雨，天亮后又转为小雨。有的帐篷出现漏水，将睡在里面的人淋醒了，醒来的人走出来看了看天，又望了望河上游，没见有涨水的迹象，也就没发出警示。然而，7月9日早上近7时，赵江河谷突发山洪。在河边石头上坐着的几名“驴友”突然发现河床上方一股巨大的洪流如猛虎般扑下来，有人大喊：“洪水来了！”一时场面混乱，大家慌忙收拾行李往岸上跑。此时，小陈和骆某仍在帐篷里睡觉。小陈先被巨大的水声惊醒，赶紧拍醒还在熟睡的骆某。可是还没等打开帐篷，山洪已把她们的帐篷淹没，巨大的水流将两人迅速推向下游。小陈试图拉开帐篷先将骆某推出去，自己再出来，但小陈、骆某及另外一名“驴友”仍被冲进河里。当时水势很大，3人被水冲下河流的两级落差，岸上几名“驴友”跑下来要救她们。小陈爬上岩石，想从岸边跑过去拉骆某，但当她爬上石头时，发现骆某已不见了。“驴友”们拨打110报了警，并向当地镇**求救。不久，由**、消防、民警、镇**工作人员、村民组成的50多人的搜救队赶到了现场并展开搜救。但由于峡谷水势太猛，两岸地势复杂，搜救开展十分不利。当天下午约15时，搜救队在距离出事地点的下游数公里处的两块岩石中间，才找到已**亡的骆某。事后，骆某的父母将该次活动发帖人梁某东等人告上法庭，要求12名“驴友”共同承担352000余元的赔偿。2006年10月19日，南宁市青秀区**开庭审理此案。[32]

在审判过程中，一审**认为，**尚无与户外探险活动相关的制度和法律规定，为保护参与人安全，应允许事后责任追究。在该案中，被告行为已侵害原告生命权，主要理由包括：第一，梁某东向每位成员收取一定费用的活动经费，虽名为AA制，但在其未能举证证明此次活动没有任何盈余又不曾退款给队员的情况下，应推定其行为具有营利性；又因其不具备进行营利活动的资质，所以其行为具有一定违法性。第二，“驴友”在暴雨季节出行，应当预见危险而没有预见，事发当晚也无人实施守夜或组织人员撤离等安全防范措施，故“驴友”对骆某**亡具有程度不同的主观过失。第三，相约进行户外探险行为使各参与人负担救助他人的义务，而各参与人不同程度地违反了该项义务。[33]2006年11月16日，南宁市青秀区****作出一审判决，要求梁某东赔偿**者父母163540元，其余11名被告连带赔偿48385元。一审**判决的重要依据为，梁某东是这次户外探险活动组织者，未尽到应有的组织义务，并且其预收的费用事后未退还，故此次活动被认为可推定为具有营利性质的违法活动。梁某东等人不服一审判决，上诉至南宁市中级****。2007年3月13日下午3时，该案二审在南宁市中级****开庭审理。

作为我国首例遇难“驴友”家属状告“驴友”案，该案受到了**电视台、《北京青年报》等重要媒体的高度关注，并引起了民法学者的广泛关注。时任北京大学法学院副教授的佟强作为嘉宾，在接受**电视台“今日说法”节目采访时表示，梁某东作为活动组织者，应承担一定的损害赔偿责任，但具体比例值得研究。[34]****大学法学院杨立新教授则认为，让“驴头”承担60%的责任是没有道理的，只有在“驴头”有过错的情况下，（比如选择露营的地方明显错误）才能承担责任。而对于这种情况，只要是自冒风险的活动，则参与人均不应承担责任。[35]

据悉，南宁市中级****对此案判决采取了极为审慎的态度，其不仅广泛倾听各方专家的意见，更是逐级请示上级**。在上报自治区高级****后，区高院又请示最高****，并获得了最高院对此案判决的指示。最高院认为，本案的**亡损害结果与上诉人的行为之间不构成单独或共同加害关系，也不存在构成民事过错的事实证据和因果关系。因此，本案不应适用一般（过错）侵权法则处理。基于此，最高院建议适用《民法通则》第132条、最高****《关于贯彻执行〈中华****民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条规定，按无过错及公平责任原则，根据各当事人的就业及经济收入状况酌情处理、适当补偿。[36]

二审**认为，上诉人梁某东等人及骆某进行户外集体探险，各参与人系成年人，有完全民事行为能力，对户外集体探险具有一定风险应当明知。从活动情况看，参与者没有具体的组织分工，也没有公推梁某东为组织者；活动费用计算是采用“AA”制，不存在梁某东通过此次活动营利的行为。一审判决认定梁某东为此次活动的组织者，其行为具有营利性质，缺乏事实依据。在户外集体探险活动中突遇山洪暴发导致骆某**亡，属于不可抗力造成的意外身亡，上诉人已尽必要的救助义务，主观上并无过错。一审判决认定上诉人对骆某的**亡存在过错，并据此判决上诉人承担赔偿责任是错误的，应予纠正。不过，尽管上诉人梁某东等人对骆某的**亡主观上不存在过错，但根据《中华****民法通则》第132条以及最高****《关于贯彻执行〈中华****民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条的相关规定，上诉人梁某东等人作为参加户外集体探险的当事人，仍应分担民事责任，给予被上诉人以经济上的适当补偿。梁某东在该户外集体探险活动中作为发起人，应比其他参与者适当多地承担责任。据此，二审**于2008年12月30日作出终审判决，对一审判决作出重大修正，判定上诉人梁某东补偿已故“驴友”骆某的父母3000元，其余11名上诉人各补偿2000元。[37]

在该案中，一审判决认为同行各“驴友”因未尽安全保障义务而侵害了遇难“驴友”的生命权。二审判决对前述观点既未明确认可，亦未明确否定。但二审判决书中关于上诉人已尽必要的救助义务，主观上并无过错等语句其实已经含蓄地、间接地表达了二审**对于户外集体探险活动“驴友”应当互负安全保障义务的观念的赞同。有人认为，二审改判的根本原因不在于二审**否认户外集体探险活动“驴友”间存在安全保障义务，而在于二审**不能认同一审**对于此项安全保障义务的过高判定标准：一审**依据成功救助结果来判断“驴友”是否已尽安全保障义务；二审**则主张“驴友”采取了力所能及的救助措施即可，不必考虑救助结果。[38]事实上，二审改判的根本原因，应为确认了该户外集体探险活动发起人的发起行为不具有营利性质，并基于此确认了不应对发起人赋予过高的安全保障义务，从而排除了其施救不力的过错认定。二审**在作出其他“驴友”不存在施救不力的过错认定时，虽未立足于其行为性质而作分析，但实际上仍然是基于其行为的非营利性而采取了较低的救助措施的判断标准，从而降低了安全保障义务的判断标准。

小编综合来说，在上述案件的司法审判过程中，二审**改判的主要原因在于排除了户外集体探险活动发起人及参与人行为的营利性，从而整体上降低了安全保障义务的判断标准。若该活动发起人确实是以营利为目的，则将因其行为的营利性而提高其安全保障义务，从而很难通过排除过错而免责。还有一点，若该活动是在某企业的组织下进行的，即使本次活动收费低廉，甚至根本就不存在营利目的，但因企业的商主体身份，该行为亦可被认定为商行为，即应依商法之加重责任理念使其承担相应损害赔偿责任。因此，若确立了对商事法律关系特别调整的总纲性商法规范及相应司法理念，即可对户外集体探险活动发起行为及类似行为的责任承担作出明确判断。

三、小结与展望：民商区分的理论价值、实践价值及研究思路

上述问题固然迫切需要寻求立法或司法应对方案，但这些问题不只是我国商事司法实践中法律适用困境的一个缩影，如何充分发挥商法规范的调整功能，也是不容忽视的重要命题。应当说，这些司法困境普遍存在于各个法律部门的法律适用之中，但在商法领域的表现尤为突出，尤其是源于我国民商不分的混合立法模式的“有法不宜用”的司法困境，更是其他法律部门所罕见的。为妥善解决这一问题，既应推动我国总纲性商法规范的制定，还应通过法律解释、漏洞填补等手段，对法律规范所固有的缺陷进行补救。[39]就总纲性商法规范的立法而言，我国商法学界倾向于制定“商法通则”或“商事通则”作为我国总纲性商法规范的法律文件，但未能进行体系化的论证，相关研究基本上停留于宏观层面与法律条文的设计，而未能针对立法必要性、现实条件、立法理念、立法体系构造、法律适用方法等深层次的基本理论问题进行深入研究。民法学界普遍否认制定“商法通则”等形式商法的必要性，但往往忽略了总纲性商法规范的存在价值，忽视对审判实践中广泛应用的商法理念与商法思维的理论研究。事实上，当务之急是对总纲性商法规范的立法进行系统研究，只要能实现立法化，其具体立法模式倒是次要问题。就商法规范体系缺陷的补救而言，尽管商法学界对此所作针对性研究尚不多见，但关于法律解释与漏洞填补的方法，已逐渐成为我国法学界共同关心的热点课题，而这些研究成果可应用于商事司法。还有一点，为填补法律漏洞、限制法官的自由裁量权、规范法律适用，我国理论界与**系统还对建立案例指导制度作了积极探索。

上述针对法律规范缺陷的补救方案都涉及很多理论与技术问题，尚需深入研究。但无论采取何种方式，在针对现行法律规范缺陷设定补救方案时，无疑均应立足于商事法律关系特别规制的客观需要。也就是说，制定总纲性商法规范及推动商法思维的形成，都应立足于其客观需要，而不能陷入简单地为制定形式商法或促进商法发展“鼓与呼”的“山头主义”。这就需要我们立足于我国民商事司法实践中表现出来的法律适用困境的化解，梳理出我国商事法律关系特别规范的逻辑起点，并基于此展开总纲性商法规范的制定及商事审判理念的理论构造。这也正是本书开篇即对我国商事司法困境的典型形式加以揭示和探究的原因所在。而本书所举例证均清晰地表明，若在立法及司法实践中确立民商区分的模式，并依此确立总纲性商法规范及商事审判理念，就可以有效化解单纯适用一般民法规范所无法解决的司法困境。

当然，**商法的理论重构与立法构想，乃是涉及问题众多的宏大命题，既要针对我国现行商法体系的缺陷及其补救方法展开系统研究，又要对商法的核心范畴展开比较研究及实证研究。以此为基础，可重构我国商法理论体系，并立足于**市场经济实践，提出真正具有**特色与时代精神的商法立法构想。为此，本书将集中解决以下问题并按照以下逻辑展开：

第一，全面梳理我国现行商法体系的缺陷，寻求合理的补救方案，并在综合考虑民商法立法模式及内在关系的基础上，将民商区分模式确定为解决我国民商法关系的现实方案。

第二，深入研究民商区分的具体模式，探求商事法律关系的界定方案，并以此为基础确定最现实的民商区分模式。

第三，基于民商区分模式的分析，重构商法的基本范畴，并对商法基本范畴的逻辑展开作理论构造。在此方面，需要对传统商法中的商人、商行为概念进行反思，并对我国现行法律体系中已被广泛应用的经营者、经营行为及企业、企业主概念的立法选择与立法**展开系统研究，从而构建符合我国法律体系及司法实践的商法基本范畴。

第四，系统研究我国商法所应遵循的商法价值、理念与原则，对其内涵作明确界定，并对其实践应用作明确阐释。

第五，基于重构的商法基本范畴及其内在的逻辑关系，并立足于我国商事司法实践的需求，提出总纲性商法规范的立法构想，从而构建民商区分的具体立法方案。

注释

[1]参见［德］H.科殷：《法哲学》，林荣远译，222~223页，北京，华夏出版社，2003。

[2]参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，353页，北京，法律出版社，2003。

[3]理论界根据不同标准对法律漏洞有不同分类，其中比较有代表性的观点认为，可将法律中的漏洞分为以下四种类型：其一，规范漏洞，即因法律规范不完整或不清楚所表现出的漏洞；其二，法律漏洞，即从立法者的评价计划来看，在某个法律中缺少必要的规则所表现出的漏洞；其三，冲突漏洞，即某个法律的两条规则涵摄同一事实并因此导致相反的法律效果所表现出的漏洞；其四，法漏洞或领域漏洞，即在法律应予调整的社会关系领域，法律却完全未作任何规定所表现出的漏洞。参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，365~366页，北京，法律出版社，2003。

[4]我国采取的民商法既分立又混合的立法模式，已超越了传统民商法立法模式，可将其称为“民商不分的混合立法模式”。参见王建文：《**现行商法体系的缺陷及其补救思路》，载《南京社会科学》，2009（3）。

[5]参见王建文：《我国司法实践中的商法适用：困境与出路》，载《现代法学》，2010（5）。

[6]参见陈自强：《民法讲义Ⅱ：契约之内容与消灭》，135页，北京，法律出版社，2004。

[7]参见李政辉：《商事租赁的制度证成与内部机理——以商铺租赁为例》，载王保树主编：《商事**集》，第15卷，174页，北京，法律出版社，2008。

[8]参见张民安、龚赛红：《商事经营场所租赁权研究》，载《当代法学》，2006（4）。

[9]参见崔建远：《租赁房屋装饰装修物的归属及利益返还》，载《法学家》，2009（5）。从崔建远教授对于法释〔2009〕11号的分析来看，我国民法学者对于现实生活中大量涉及商事因素的民事法律关系，更加倾向于用传统民法理论进行解释。事实上，在商事租赁中，经营者对经营场所的装修成本不仅很难通过民法中的添附、不当得利制度解决，而且往往需要额外支出成本，以便将经营场所恢复原状。

[10]参见金伏海：《续租权与铺底权之比较》，载《比较法研究》，2006（4）。

[11]参见张民安：《商法总则制度研究》，326页，北京，法律出版社，2007。

[12]参见岳彩申：《民间借贷规制的重点及立法建议》，载《**法学》，2011（5）。

[13]参见王建文、黄震：《论我国民间借贷存在的依据、问题及规制路径》，载《重庆大学学报》（社会科学版），2013（1）。

[14]参见董学立：《重新审视和设计无权**》，载《法学》，2006（2）。

[15]最高****发布的《关于适用〈中华****合同法〉若干问题的解释（二）征求建议稿》第17条曾明确列举了5种“相对人有理由相信行为人有**权”的情形，但该条内容在《关于适用〈中华****合同法〉若干问题的解释（二）》中被删除了。

[16]以江苏省高级****为例，其2003年发布了《江苏省高级****民二庭——民商事审判中的若干问题》，2005年发布了《江苏省高级****关于适用〈中华****合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》，2009年发布了《江苏省高级****民二庭关于宏观经济形势变化下的商事司法问题研究》，这三份文件都涉及表见**的判断规则，但具体内容却存在冲突。

[17]代表性的判决包括：（2009）一中民终字第14302号北京市第一中级****民事判决书，此判决中提到了“谨慎义务”；（2009）一中民终字第15757号北京市第一中级****民事判决书，此判决中明确提到了“表见**”，同时提到了“代表公司的行为”；（2009）一中民终字第16581号北京市第一中级****民事判决书，此判决中没有提到任何关于表见**的信息，但这是个典型的表见**判决；（2009）一中民终字第17771号北京市第一中级****民事判决书，此判决中提到了“职务行为”；（2009）一中民终字第18853号北京市第一中级****民事判决书，此判决中判决部分没有提到任何表见**的信息，但在上诉方意见中提到了表见**。

[18]参见尹田：《我国新合同法中的表见代表制度评析》，载《现代法学》，2000（1）；孙鹏：《表见**构成要件新论》，载《云南大学学报》（法学版），2004（1）；谭玲：《论表见**的定性及表象形态》，载《当代法学》，2001（1）；石必胜：《表见**的经济分析》，载《河北法学》，2009（5）。

[19]参见肖海军：《商事**立法模式的比较与选择》，载《比较法研究》，2006（1）；雷裕春：《关于完善我国合同法商事**制度的思考——以〈合同法〉第402条、第403条为视角》，载《广西政法管理干部学院学报》，2008（3）。

[20]参见叶金强：《表见**构成中的本人归责性要件——方**角度的再思考》，载《法律科学》，2010（5）。

[21]Thomas E.Rutledge and Steven G.Forst, “RULLCA Section 301-The Fortunate Consequences (and Continuing Questions) of Distinguishing Apparent Agency and Decisional Authority”, The Business Lawyer; Vol.64, November 2008.

[22]参见王建文、李磊：《表见**判断标准重构：民商区分模式及其制度构造》，载《法学评论》，2011（5）。

[23]例如，2009年11月1日，**广告协会通报称，侯耀华共代言了包括保健食品、药品、医疗器械等10个虚假产品广告，具体包括天元牌亚克口服液、澳鲨宝胶囊、渭肠益生元、加拿大V6胶囊、角燕G蛋白胶囊、黄金九号、伯爵胶囊、康大夫茶愈胶囊、方舟凯达降压仪、杜仲降压片（贵阳德昌祥药业有限公司）；金巧巧、傅艺伟代言的“胡师傅”无烟锅，被证实存在虚假宣传行为，其号称用锰钛合金打造的“锅王”，只不过是用铝合金做的普通锅，但售价却比普通锅贵了十几倍；郭德纲的半身形象配以“迅速抹平大肚子”广告语的“藏秘排油茶”被**电视台2007年“3·15”晚会揭露为虚假广告；邓婕代言的三鹿婴幼儿奶粉被检测出含有重大毒性的三聚氰胺；葛优代言的“亿霖木业”不仅广告内容严重失真，而且该项目有典型的欺瞒性、夸大性谎言；刘嘉玲代言的“SK-Ⅱ”紧肤抗皱精华乳广告中宣称“使用28天后细纹及皱纹明显减少47%”“肌肤年轻12年”，被国家质检部门查出含有铬、钕等禁用物质；林忆莲、刘嘉玲、陶红、赵薇、宋丹丹、王小丫、徐帆等明星代言的“天使丽人美容胶囊”，曾在四川成都市遭到工商管理部门的查处；唐国强、谢晓东代言的新兴医院曾因涉嫌虚假广告而被工商局立案调查；文清代言的眼保姆广告也存在夸大宣传。类似的夸大宣传还有：陈小艺代言的蓝瓶葡萄糖酸钙口服液，巩俐代言的盖中盖口服液，李丁代言的高钙片，等等。

[24]在美国、法国等国，形象代言人被视为“证言广告”和“明示担保”，要求明星们必须是其代言产品的直接受益者和使用者，否则就会被重罚。

[25]在浙江省第十届人大常委会第三十四次会议最终于2007年9月28日审议通过的《浙江省广告管理条例》中，对该规定作了温和化处理。该《条例》第21条第1款规定：“企业、品牌或者产品形象代言人应当加强自律，遵守职业道德，尊重消费者的权益，拒绝代言虚假或者可能对消费者产生误导的广告。”由此，该规定已失去了其原有价值，而仅剩下了无实际内容的宣示性意义。

[26]2015年修订的《广告法》第38条第1款规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”第62条规定：“广告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：（一）违反本法第十六条第一款第四项规定，在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；（二）违反本法第十八条第一款第五项规定，在保健食品广告中作推荐、证明的；（三）违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。”

[27]关于经营者及经营行为的概念选择，本文将于下文中进行阐释。

[28]参见《王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿**案》，载《最高****公报》，2001（2）；《李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿**案》，载《最高****公报》，2002（4）。

[29]参见《吴成礼等诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿**案》，载《最高****公报》，2004（12）；《吴文景、张恺逸、吴彩娟诉厦门市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿**案》，载《最高****公报》，2006（6）。

[30]有学者对安全保障义务和不作为侵权的理论与制度作了深入研究，揭示了该项制度的理论依据与制度渊源，并分析了违反“安全保障义务”时的救济途径，最终得出了该项规定实际上不仅不必而且不宜的小编综合来说。参见冯珏：《安全保障义务与不作为侵权》，载《法学研究》，2009（4）。

[31]“驴友”是户外自助探险旅游活动爱好者之间的昵称，“驴头”则为户外自助探险旅游活动爱好者对策划者、组织者的称谓。

[32]参见莫小松：《自助游洪水夺命**判12名“驴友”赔21万“头驴”担责六成》，载《法制日报》，2006-11-27。

[33]参见蒙晓阳、余兵：《自助游驴友应否互负安全保障义务?——以广西南宁“**驴友第一案”两审判决为例》，载《广西政法管理干部学院学报》，2010（2）。

[34]参见《**亡“驴友”引发的官司》，见http：//law.cctv.com/20070212/103471.shtml，2007-02-12。

[35]参见杨立新：《新版〈侵权责任法建议稿〉的特色与进步》，见http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=33793，2007-07-08。

[36]参见《二审改判“驴头驴友”均无过错》，载《北京青年报》，2009-03-21。

[37]参见莫小松、黄星航：《广西首例自助游引发赔偿案二审宣判 驴友适当补偿“手手”父母》，载《法制日报》，2009-02-27。

[38]参见蒙晓阳、余兵：《自助游驴友应否互负安全保障义务？——以广西南宁“**驴友第一案”两审判决为例》，载《广西政法管理干部学院学报》，2010（2）。

[39]法律解释与法律漏洞补充乃法学方**的重要内容，国内外相关文献也颇为丰富，其中被我国法学界广泛援引的代表性著作有：［德］卡尔·拉伦茨：《法学方**》，陈爱娥译，北京，商务印书馆，2003；［德］H.科殷：《法哲学》，林荣远译，北京，华夏出版社，2003；［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京，法律出版社，2003；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，**政法大学出版社，2001。

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其实明日方舟期中(明日方舟下载官服)的问题并不复杂，但是又很多的朋友都不太了解明日方舟期中(明日方舟下载官服)，因此呢，今天小编就来为大家分享明日方舟期中(明日方舟下载官服)的一些知识，希望可以帮助到大家，下面我们一起来看看这个问题的分析吧！

明日方舟期中

文丨彼岸之舟@bigfun社区

周年庆六君子中的第四位空弦于昨日登场，一如既往地“最弱六星”等评价如期而至。

但空弦真的不强吗？

经过数据理论计算与实战检验，我得出的小编综合来说与目前的风评截然相反。

空弦不仅在几乎所有方面于能天使相当，而且还远比能天使优秀。

接下来，我将全面对空弦进行分析，并进行实战测评。

这里放一下我空弦现在的练度（三技能在专二中）

下面这一部分给不想读完全文的人看，基本涵盖关键的相关问答和本篇测评的绝大部分重要小编综合来说。

问答部分：

1.空弦要不要抽？

在春节有可能出限定池的情况下，根据具体情况而定。

如果对限定有想法，或者对限定的陪跑（一般强度偏高）有想法，可以不抽。空弦的价值在于有效提升游戏体验，在练度拉上来以后可以替代能天使，与42这种现阶段独一无二的T0幻神是不一样的。

如果没有年，在担心年池复刻，建议不抽。但如果上次抽了200+，这次会返还数据契约，只需补足至300即可稳定商店换年（这部分请根据自身情况计算）

-强度**：空弦可以修复不能下两个能天使的bug，在有富余抽卡资源的前提下可以抽取

-图鉴**：该咋办咋办

-氪佬：与我无瓜

-仓鼠**：与我无瓜

2.空弦强不强？

在同等练度下对比能天使，空弦至少平级。而我个人认为，实际上空弦比能天使更强。具体论证都在后文中。

3.空弦好不好用

仅看三技能，空弦的泛用性比能天使还要广。二技能和一技能有待开发，同时也需要适合发挥的地图，暂时不适合在推图时使用。在持续接敌时，空弦会明显优于能天使。而在敌人波次明显且有充足间隔时，如果能卡好过载，能天使的体验会优于空弦。

4.空弦的专精顺序？

三技能优先级无限高，一二技能尚无法评判。目前建议只专精三技能

5.空弦的建议练度？

有能力越高越好，对于已经抽到还在犹豫要不要拉满的，这边建议直接拉满。

部分重要小编综合来说罗列：

我先简单罗列一下目前可以得出的准确信息

1.空弦**与能天使有一定区别，偏向清大量杂兵，但输出能力实际上还要高于能天使，吃拐能力地与能天使。

2.空弦强度不俗，同练度不加拐在部分场合明显强于能天使。

3.空弦一二技能**与用途都尚不明确

目录

一、数据分析与对比

二、理论分析

三、实战检验

四、小编综合来说

一、数据分析与对比

空弦第一天赋的狙击干员技力回复即便没有其他狙击在场，也对自身技能释放频率有极大帮助。如果场上有多名狙击，提升就会非常显著。

第二天赋，我真做不出评价，就很经典的食之无味弃之可惜……考虑到第二天赋真不重要，这里就不费口舌讨论了。

上图为空弦数据

在数据比较方面，这里不做多余对比，直接比较空弦与**相同的能天使的白值。（6星白值高于5星是必然的）

上图为能天使数据

空弦在血量、防御上高于能天使，攻击低于能天使，所增加的生存能力极为有限，属实不如十几点攻击力来的实在。配上很拉胯的第二天赋，空弦对单伤害的劣势在与能天使对比时暴露无遗。

然后看技能倍率

单看倍率，空弦更高，但能天使加攻速，计算起来比较复杂，无法直接脑测。

那到底谁伤害高？

这里使用了一位大佬的DPS计算器来快速得出小编综合来说，结果如下图

（左竖列为空弦，右为能天使）

图中采用的是精二90级专三无潜能的空弦与能天使，在打单个0甲敌人时做对比，会发现对单时能天使明显优于空弦。

但也正因为图中计算的是对单DPS，空弦的实际伤害要在这一数值上x2，直接反超能天使一大截。

事实上，我们很容易就能看出，满练度的空弦抛光线要高于能天使约70点。这就意味着，如果敌人防御力为700，即阿能在抛光的时候，空弦的对单输出会显著高于能天使。而若是加上技能打二的效果，空弦的伤害则是全面碾压能天使。

如果要举个简单粗暴的例子，那就比如一关两个霜星并排走过来，能天使如果能一轮过载秒杀一个并打掉另一个部分血量，那空弦就能把两个都秒了。

这也就是空弦的核心所在，即“打多”。空弦的所有技能都是围绕这一点来设计的。

在接下里的内容里，我会多次将空弦与能天使对比，因为两人都是六星快狙，即数据的**与干员星级都相同，是目前最适合比较的一组。

PS：其他情况（例如200甲和抛光等）我也做了计算，但一直写测评到现在太困了，我会睡醒后补上，希望大家理解

二、理论分析

1.空弦的核心理念：打多

打多比不上真群攻是自然的，但在方舟没有真正的怪海前，空弦的打多足以应付局面，比能天使等快狙在清群怪上更优秀。

2.空弦的**：清杂

这里的清杂范围为数量较多，低中甲的敌人（实际上只要不抛光都可以被空弦当杂清）

3.空弦的潜力：和能天使一样的低甲**神，以及看了就头大的“未来可期”

在面对低甲敌人时，空弦和能天使表现一样优秀，在敌人数量够多且不间断时甚至优于能天使。

4.空弦的优势与缺点：手动释放与攻回

阿能最为强势的过载唯一的缺点就是自动释放，空弦在这方面优于阿能。但有优势必然要付出代价，三个技能全是攻击回复让空弦在不持续接敌时技能回转较慢，实战的输出也会因敌人数量和波次等原因最终可能低于能天使。

三、实战检验

对于一篇测评，仅有理论显然是不行的。算术谁都行，可实战和纸上谈兵绝不一样。

实战测评大部分使用的是我精二20级无专精的空弦，但也有部分是我空弦30级三技能专一后做的。但想必大部分人对比所用的是能天使，且练度肯定远高于此，攻击力差距更大，所以这点区别可以不必斤斤计较。（我在实战中是直接拿自己的空弦对比满练度能天使的）

花了差不多两小时，把演习卷和体力都花完了，我也总算对空弦的体感有了准确地评价。

这里分别选择了以下地图进行实战（后续可能会更新第七章和第八章的其他地图）：

0-11，1-12，2-10（专一），3-8（专一），4-6，4-10，5-7，5-8（专一）5-9，5-10，S5-9（专一），7-2，经验本LS-4，技能书本CA-5

0-11

选择0-11单纯是个人习惯。不知从什么时候起，我喜欢拿新练的干员去尝试单挑0-11来证明其强度（事实上这当然很片面）。0-11某种意义上相当于个人的新干员质检关。

插句题外话，我的干员在0-11质检中表现最出色的是柏喙，精一三十级左右就可以无脑solo。

咳，回归正题，第一次打0-11的时候我带了二技能，非常笨惨的在第三漏了大概五个小怪，以至于我一度灰心想要放弃测评。

但用了三技能后，我直接改观。准确地说，是人傻了。

用二技能漏成筛子的第三一波在三技能面前被一通暴打

图里可以看到技能还有剩余时间，敌人已经被杀光了。所以说，选对技能真的很重要啊！

然后是1-12，W的boss关。

全程两侧各放一个低输出盾，其中左侧塞妈全程普攻三四下，龟龟伤害很低忽略不计，基本上两侧都是阻挡为主。

这么做的目的很简单，就是证明空弦单核在多个低甲敌人面前输出足够。

不要急着说换个精二六星都能随便杀，接着往后看（实际上过载阿能不卡好技能在这类关卡单核的话，漏怪也有可能，其他干员也一样）

2-10

如图，碎骨被蒸发，泥岩没碰碎骨

3-8

如图，精二31级信赖+22攻击力，三技能专一空弦，一轮技能碎骨半血。

4-6

说来惭愧，测4-6时我用的二技能，效果极差，空弦中途被源石虫炸**了–现在没有演习卷了，所以只能一觉睡醒了有空再接着试，根据其他图的体感与结果来看，4-6换成三技能体验肯定也很不错

4-10

专三血怒FF0配20级空弦专0三技能，打掉霜星一管血后技能结束，如果练度够高有可能单杀霜星（这里是脑测，如果有人得出小编综合来说赶紧打我脸让我改正）。这里注意空弦三技能是打二，如果攻击范围内有两个霜星就会都被打掉第一条命

5-7

测5-7主要是想试试能不能处理开场的源石虫，但三个技能都测了一遍，没一个合适的，需要专精和练度才有机会处理掉开场的源石虫。这个以后有机会就补测

5-8

这里用图中的摆法基本完美接下所有敌人，空弦等级高了就不会漏怪。

5-9

图中是5-9中间的一波敌人，开技能后空弦全杀。但空弦的缺陷也随之体现：在之后的回转期中，没有持续接敌影响了空弦的技能回复，导致她来不及开技能应对第三一波敌人。专三对这一问题的弥补较为有限，消耗仅是从34降到30，初始技力仍是15。这也导致空弦落地初动较慢，在不接敌的情况下甚至比银老板真银斩还慢

5-10

能天使过载可以轻松解决普通梅妃，我使用的精二20空弦打完后还剩大约五分之一血，只要练度上去也能一轮技能解决梅妃。另外，这关第三的几波宿主拾荒者能被空弦三技能完美处理掉。

S5-9

这关的敌人频率与强度都很适合空弦发挥，如果等级够高图中的红毛是不会漏的。

山的作用是在空弦技能真空期接敌。高强度波次全由空弦处理。如果空弦输出不够，低等级时肯定不会只漏一个红毛

7-2

在7-2，我以不标准的方式对比了一下能天使与空弦。我使用空弦和90级二技能无专精的能天使分别打了一次7-2，进行比较。

空弦很明显在回转上吃亏，不接敌回转慢，在图中摆法漏了两个飞机一个地面怪

能天使漏了两个地面怪和一个飞机，但可以通过调整二技能开启时机防止漏怪。这又一次说明了空弦最大的劣势就是攻回。但在连续接敌时，这一点会变为优势

CA-5

这里我将空弦放在了能天使闪灵小羊三人刷信赖打法的小羊位。空弦第一次技能被路过的飞机分散了伤害，第二次打了威龙半血，第三次解决了威龙和中间加防御的御4。如果没有御4的加防，空弦的表现会优秀很多。但在这一关，群狙白嫖和小羊火山都是更优秀的解法，我使用空弦仅为测体感和展现强度。

LS-4

这关的源石虫群是经典测评用的怪海，空弦无需拐即可全杀，完美展现其清杂的优势。（能天使需要阿和ff0双拐）

第七章后半段

实际上第七章爱国者游击队的部分关卡我也做了尝试，但没专精没等级的空弦显然无法在高强度敌人面前有哪怕合格的表现，和我的满练能天使一对比直接拉胯，所以只能暂时放弃。但开篇以满练为标准计算出的数据是真实可靠的，所以在二者平级时，空弦对多的强势是毫无疑问的。

整活部分（因为算整活就不放图了）

CE-5：拿空弦抛光盾哥，感觉和能天使的差不太多？

LS-5：这张图的高台位不是特别友好，输出受限，带着主要为了刷信赖

BH-1：这关当时带的二技能，表现呢……就是很蠢。

实战小编综合认为：

很好用，适合开荒，可以在绝大多数场合完全替代能天使。关于能天使最高光的血怒过载秒霜星等内容的实战测试，我会在自己的空弦练度达标后补上。如果实战过关，那直接说“可以在开荒中完全替代能天使”都是没有问题的。（虽然秒霜星也可以靠计算来得出能否替代的小编综合来说，但考虑到复活机制和实**误差，我还是选择等自己练度够了去实**一把）

整体而言三技能表现优秀，一二技能体验不佳，尚不知等级和专精上来后表现会不会有显著提升。目前来看，专精三技能就可以得到毕业空弦的完整战斗力，游戏体验极佳。如果后续一二技能得到开发，空弦的全面性将进一步提升（有空我会试着测）

四、小编综合来说

1.空弦综合强度高于能天使

数据计算得出的小编综合来说无需质疑，实战也说明了等级上来后空弦与能天使表现一样优秀，但受限于练度，空弦的能力无法完全发挥，我会在之后练度达标时补上。

2.优秀的清杂能力

能天使的优势在于清杂时混高血敌人可以顺手解决，空弦则在面对能天使清不过来的低甲怪群时十分优秀，在对付低甲boss时效果也不错。

3.尚不清楚用法的一二技能

实战体验极差，有可能是练度与专精的原因，后续我会做更新。

4.令人头大的第二天赋

第二天赋与空弦**算不上契合。我脑补的唯一场景是7-18打爱国者时，放她在最远处高台吃爱国者的长枪。

5.优秀的六星，但比不上现阶段的输出幻神（42姐和银灰等）

实际上拿对付低甲的快狙和银灰等爆炸输出决战干员比本身就不对，但考虑到可能有人会提及，我就直接也写在小编综合来说里了。

最终小编综合来说就是，与同**的能天使相比，空弦在对单强杀和吃拐率以外全面占优，是十分优秀的干员，如果大家手上资源够，可以尝试抽一个六星看看歪没歪。如果歪了我还是建议大家留抽给春节的池子

但如果你想抽但还在犹豫，那就赶紧动手吧！空弦可不仅是第二个能天使这么简单，她甚至更强！

明日方舟期中

菲林：猫科

菲林族，种族名来源于猫科的拉丁学名“Felidae”谐音。

在第一期中，我们考据了“煌、布洛卡、慕斯”，传送门：明日方舟：菲林种族背景考据，你也是大猫？（煌、慕斯、布洛卡）

第二期中，考据了“夜魔、槐琥、黑、因陀罗”，传送门：明日方舟：夜魔双重人格，槐琥**独有，菲林种族背景考据

银灰、崖心、初雪：雪豹

银灰皮肤：约克的寒风

关于喀兰贸易三人组：银灰、初雪、崖心，相信大家应该都听过他们的种族来源了，那就是“雪豹”。

这一点，我们可以清晰地从下图看出，不仅有雪豹的尾巴，银灰的包里还藏着一只可爱的小雪豹。

银灰的尾巴和小雪豹

同样的，初雪和崖心的身后也有和上图一模一样花纹的大尾巴，是雪豹的种族特征。银灰的家族希瓦艾什在游戏是喀兰贸易之主，也可以将他们的势力理解为“雪境之王”。“雪境之王”这个称呼也正是雪豹的别称，又称“雪山之王”。

雪豹

雪豹的皮毛为灰白色，有黑色点斑和黑环，尾巴长而粗大。你们看雪豹的这个尾巴，是不是和银灰的一模一样呢！其实不止是尾巴，耳朵和身上的花纹也是如出一辙。雪豹常在雪线附近和雪地间活动，具有夜行性，昼伏夜出进行捕食。崖心的天赋“雪境猎手”、银灰的“雪境生存法则”正是在描述这一系列特征。

有趣的一点是，根据2011年魏磊等人研究的《豹属线粒体基因组分析》，发现狮是雪豹最亲的物种，而不是豹。大约在463万年前，那时青藏高原正在隆起、成形中，雪豹与狮也开始产生了演化和分歧。所以雪豹总体也更偏向于狮子，而不是纯粹的豹子。

值得一提的是，雪豹以岩羊、北山羊、盘羊等高原动物为主食，也捕食高原兔、旱獭、鼠类等小动物，以及雪鸡、马鸡、虹雉等鸟类。捕食高原兔，危，霜星，危。霜星之所以不来罗德岛的原因，可能是源自于求生欲吧。

夜烟：柴郡猫

夜烟精二立绘

夜烟的种族非常难以考据，她在游戏和立绘中展现出的几大特色，都是现实中并不存在的特性，包括：帽子、橘**瞳、黑色的烟雾、凭空出现又凭空消失、窃贼和巫师属性。本想从橘**瞳入手，结果查了半天资料也没有找到现实中对应的猫咪品种，只有极个别变异的英短才可能有橘色瞳。所以对于夜烟的考据，我们就从她的档案入手：

“我现在，心情很好，来给你个谜语猜猜吧~『为什么乌鸦长得像写字台？』呢？”

《爱丽丝梦游仙境》

夜烟最知名的一句台词就是这一句谜语，但是这并不是原创，而是源自于《爱丽丝梦游仙境》。影片中，多次出现“为什么乌鸦像写字台”这句台词。

在爱丽丝很小的时候，她第一次对疯帽子说：“我喜欢你”。疯帽子很惊喜地追问她为什么，爱丽丝说：“因为乌鸦像写字台。”影片在之后也多次出现这句话，但其实这并不是一个谜语。

为什么乌鸦像写字台？其实**就是没有理由。

喜欢你没有理由，如果硬要说原因，就是乌鸦像写字台，毫无逻辑、毫无意义，因为喜欢就是没有理由。所以当夜烟给我们猜这个谜语的时候，她的隐含意思也和爱丽丝一样，是喜欢博士了。

我们再说回夜烟的考据，她的原型应当也出自《爱丽丝梦游仙境》，所长认为是里面的那只柴郡猫。

柴郡猫

柴郡猫是一只能随时现身随时消失的短毛猫，它喜欢咧着嘴笑，甚至在它消失以后，它的笑容还挂在半空中。它的瞳孔会呈橘**，出现时也总是伴随着黑色的烟雾，这和夜烟的设定高度相同。它总是带着平静、诱人的微笑来掩盖自己胆怯的个性，这也是夜烟的核心性格。

第三，鹰角可能把《爱丽丝梦游仙境》中其他角色的元素也糅合了进来，比如给了夜烟一顶属于疯帽子的帽子。

杰西卡：苏格兰折耳猫

杰西卡精二立绘

出于对于富婆的巴结，我们先放一个她的全身立绘。除了众所周知的“富裕”属性以外，她还有着一些其他的特色：蓝绿色瞳、耳朵向前屈折。无论是杰西卡常规立绘、精二立绘，还是三套皮肤中，都是这样的耳朵造型，所以只有一种可能：折耳猫。

苏格兰折耳猫

苏格兰折耳猫是一种在耳朵有基因突变的猫种。她们的特点，是在软骨部份有一个折，使耳朵向前屈折，并指向头的前方。但是也正因如此，这种猫患有先天骨科疾病，时常用坐立的姿势来缓解痛苦。折耳猫看起来虽然可爱，但是天生就非常可怜。

折耳猫的性格软弱，在杰西卡的档案资料中，经常有这样的描述：“慌慌张张、缺乏自信、性格软弱”。苏格兰折耳猫甜美的性格是天生的，它们就有着糖果般甜美的性格。它们喜欢参与你所作的任何事情，但通常只是静静地，但不会发出声音来打扰你。

因为先天骨科疾病的关系，折耳猫经常会疼痛难忍。这也导致了它们的运动天赋一般，但并不表示它们不喜欢玩，只是更青睐于有主人的陪伴，正如杰西卡一直非常需要博士的陪伴。富婆杰西卡的背后，也有着不为人知的心酸。

第三，一位不愿透露姓名的小粉丝特意为所长画了一张贺图。实在是太感动了，就用这张贺图来冠名一下这篇考据文章吧！万分感谢~

另外，所长建立QQ粉丝群啦，欢迎大家进群来玩儿啊！

QQ群号：647737514

我是奇形怪状研究所，专注于明日方舟、崩坏3的深度游戏攻略。

如果文章对大家还有用，就关注一下吧~

明日方舟期中

大家好！我是戒戒，专注于分享游戏心得和趣事的戒戒！

《明日方舟》是一款很不错的二次元塔防策略手游，这款游戏也将在5月份迎来二周年庆。按照一周年的套路，二周年也将会有限定寻访、二周年直播庆典、危机合约新赛季等，在最近发布的制作组通讯#10期中也是证实了这些消息。下面就跟戒戒一起来看看有哪些需要关注的吧！

第一就是SideStory“遗尘漫步”即将在4月中旬开启，“步者行于大地，见诸楼并起，文明林立。天灾肆虐，源石遍布，战争四起，烟火不熄。毁弃的重新被建构，最坚固的时间也被抛弃在道路那头。她通晓学识无数，只为践行繁多职责。或瞩目守望，或亲手建立，或化身毁灭。如今，她仍旧是她，流浪于大地之上。如千万生灵。”我们提炼一下其中的关键词：通晓学识无数、职责繁多，再加上背景图片里的医疗干员标志，让人很那不联想到凯尔希医生，凯尔希的原话是这么说的：我，无所不知！还有一种比较小的可能性就是一周年庆中还没有落地的卫星粉毛猪猪可能也是医疗干员，不过戒戒觉得可能性不是很大。

二周年直播庆典将于4月24日开启，主要介绍游戏二周年的相关纪念活动、全新SideStory、后续版本计划等，估计又会放出一**卫星来，二周年会挖哪些新坑又会填哪些老坑也是让人很期待的。

二周年纪念活动将于5月1日开启，庆典活动中将为大家带来全新的SideStory、新干员和新时装，与此同时新的限定干员寻访也将开启，可以预料到四月和五月这一波，YJ登顶的希望还是很大的。

5月中旬的危机合约#5赛季光谱行动从介绍图片来看的话，敌人应该是来自卡西米尔的。不知道有没有机会让推王和**骑士碰碰锤子，看谁的比较猛？

简单来小编综合认为一下这次的制作组通讯：4月中旬凯尔希（奶一口）SS、5月上旬周年庆活动上半段新SS、月中旬周年庆活动下半段危机合约，这样看来主线短期内是不会发布了。最好的节奏就是6月新主线然后7月出夏活，想想就美美哒。不过YJ毕竟是自由的，我们只能敬请期待了！

来看看玩家们都是怎么说的吧：

玩家A：这个光谱行动是不是说，可以打骑士怪了呀？

玩家B：没有主线，估计是下面几个sidestory和后续主线关系太密切，得铺平垫稳。这么说新主线要么六七月，要么2.5周年。押一手五月光谱行动灰豪、焰尾实装。

玩家C：个人感觉应该不是凯太后，第三一句，写着流浪于大地上明显没有上岛。跟凯太后的实际情况明显不符啊！

玩家D：根据偷跑来看应该是个粉毛男角色，暂时没看见凯尔希池子。

玩家E：老女人你终究还是落到我手上了哼！

对于这次的制作组通讯你有哪些期待的和感兴趣的呢？

小伙伴们你们觉得这个游戏好玩吗？有什么想说的给戒戒点个赞和留言吧，关注戒戒不迷路！

原创于：戒戒说游戏

未经授权，不许转载

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明日方舟莫姐(明日方舟终末地官网)

好了，以上就是明日方舟款游戏的攻略如明日方舟阵容如何搭配、明日方舟肉鸽怎么过、明日方舟卡攻略、明日抽卡建议、明日方舟精二建议等内容，祝大家游戏愉快！